보증 사고가 발생해야만 하자 보수 보증계약의 보증채권자는 보증금 지급 청구권을 취득한다. 법원은 보증금 채권자가 아파트 입주자대표회의인 경우 보증 사고의 발생을 비교적 쉽게 인정하고 있다. 한편으로 보증 사고의 발생 일자는 하자 보수 보증인이 시효소멸 주장을 할 때 그 기산일에도 해당되며, 이에 대해 법원은 대체로 소멸시효 주장자에게 엄격한 증명 책임을 지우고 있다.

문제는 보증 사고가 늦어도 각 보증기간의 만료일에 발생했다고 볼 수 있는가에 있다. 관련해서 상반된 대법원 판결이 존재한다. 즉 ‘보험금 청구권의 소멸시효 기산점은 특별한 사정이 없는 한 보험사고가 발생한 때이고, 하자 보수 보증보험계약의 보험사고는 보험계약자가 하자 담보 책임기간 내에 발생한 하자에 대한 보수 또는 보완청구를 받고도 이를 이행하지 아니한 것을 의미하므로, 이 경우 보험금 청구권의 소멸시효는 늦어도 보험기간의 종기부터 진행한다’고 판시한 대법원 판례도 있다. 하지만 이와 달리 ‘보험금 청구권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의해 보험사고가 발생한 때부터 진행하고, 그 소멸시효의 기산점에 관한 증명책임은 시효의 이익을 주장하는 사람에게 있다. 원심은 그 채택 증거를 종합해, 이 사건 각 보증보험계약의 약관에 이 사건 각 보증보험계약과 관련된 보험금 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 소가 제기된 2011. 5. 20.부터 역산해 2년 이전에 앞서 본 보험사고가 발생했다고 인정할 증거가 없고, 오히려 원고가 주채무자에 대해 지속적으로 1년 차 하자의 보수를 요청해 주채무자가 1년 차 하자를 보수한 사실이 인정된다는 이유로, 1년 차 하자에 관한 보험금 청구권이 시효로 소멸했다는 피고의 항변을 배척했다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고 이유의 주장과 같이 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다’고 판시한 판례 또한 존재한다.

 

 

결국 위 대법원 판결이 서로 상반된 태도를 보이는 것은 사실심 법원이 보증 사고 내지 보험사고가 언제 발생했는지에 대한 심리와 관련된 것이고, 이로 인해 개별 사건별로 소멸시효의 완성 여부가 달라질 수 있다. 한편 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 일부 개정되어 1994. 3. 1.부터 시행된 것)은 제47조의 12 제2항에서 ‘보증채권자가 하자 보수 보증계약에 따라 가지는 보증금에 관한 권리에 대해 보증기간 만료일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인해 소멸한다’는 규정을 두고 있다가, 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 위 규정이 삭제되었고, 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되어, 2011. 11. 25.부터 시행된 것) 제67조 제4항은 소멸시효 기간을 보증기간 만료일로부터 2년으로 정하고 있다.